De acordo com o empresário Eduardo Campos Sigiliao, poucos temas no universo dos contratos administrativos geram tantas controvérsias, tantos processos no Tribunal de Contas da União e tantas irregularidades apontadas em auditorias quanto os aditivos contratuais. A possibilidade de alterar o contrato originalmente pactuado depois de concluída a licitação é, ao mesmo tempo, uma necessidade prática da administração pública e uma fonte permanente de riscos jurídicos para gestores e contratados que não dominam com precisão os limites legais e as exigências procedimentais que cercam essa figura.
Se você já precisou de um aditivo e não tinha certeza se estava dentro da lei, ou se já viu um contrato ser questionado por excesso de aditamento, este artigo foi escrito para você. Leia até o final.
Quando a administração pode alterar um contrato unilateralmente e quais são os limites?
Segundo Eduardo Campos Sigiliao, a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato administrativo é uma das chamadas cláusulas exorbitantes que caracterizam o contrato público em relação ao contrato privado. Ela existe porque o interesse público, finalidade precípua de toda contratação administrativa, pode demandar ajustes que o particular contratado não teria obrigação de aceitar em um regime exclusivamente privado. A Lei 14.133 preservou essa prerrogativa, mas a regulou com mais precisão, estabelecendo que as alterações unilaterais cabem para a modificação do projeto ou das especificações técnicas, para melhor adequação ao objetivo do contrato, e para a alteração do valor contratual em decorrência de acréscimo ou supressão quantitativa do objeto.
O limite percentual para acréscimos e supressões unilaterais foi mantido em vinte e cinco por cento do valor inicial atualizado do contrato para obras e serviços em geral, e em cinquenta por cento para reformas de edifícios ou de equipamentos. Esse é o parâmetro mais conhecido do regime anterior e que mais gera dúvidas de aplicação, especialmente quando o contrato sofre múltiplas alterações ao longo de sua execução. A questão crítica, que a nova lei não resolveu de forma completamente definitiva, é saber se o limite de vinte e cinco por cento deve ser calculado sobre o valor original assinado, sobre o valor atual já reajustado, ou sobre a soma dos valores de cada item individualmente considerado. A jurisprudência do TCU, firmada ainda sob a Lei 8.666 mas igualmente aplicável ao novo regime pela similitude da regra, tem adotado entendimento de que o limite incide sobre o valor global do contrato atualizado, não sobre cada item em separado.
As alterações unilaterais qualitativas, aquelas que modificam o projeto ou as especificações sem necessariamente alterar o valor do contrato, encontraram na nova lei um tratamento mais explícito. A Lei 14.133 reconhece que é lícito à administração impor modificações técnicas ao objeto contratado quando isso for necessário para melhor atingir a finalidade pública, desde que mantido o equilíbrio econômico-financeiro. Conforme Eduardo Campos Sigiliao, esse equilíbrio precisa ser preservado mesmo nas alterações unilaterais, o que significa que qualquer modificação que implique aumento de custo para o contratado precisa ser acompanhada do correspondente ajuste no valor contratual. A omissão nessa compensação financeira constitui enriquecimento ilícito da administração e vício juridicamente relevante no aditivo.
Quais alterações dependem de acordo entre as partes e como elas devem ser formalizadas?
As alterações consensuais do contrato administrativo são aquelas que dependem da concordância expressa do contratado e que, por isso, não podem ser impostas unilateralmente pela administração. A Lei 14.133 prevê como hipóteses de alteração consensual a substituição da garantia de execução, a modificação do regime de execução da obra ou serviço, a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esta última hipótese é a mais ampla e a mais relevante na prática, pois fundamenta juridicamente os pedidos de reequilíbrio que surgem em decorrência de eventos imprevisíveis, como alterações tributárias, variações extraordinárias de insumos e situações de força maior que impactem o custo da execução contratual.
Como destaca o empresário Eduardo Campos Sigiliao, a formalização das alterações consensuais exige, em qualquer caso, a lavratura de termo aditivo precedido de justificativa técnica e legal suficiente, de parecer jurídico e, nos casos de aumento de valor, de reserva orçamentária. A Lei 14.133 reforçou a necessidade de motivação adequada dos atos administrativos relacionados à execução contratual, e o TCU tem sistematicamente apontado como irregularidade a celebração de aditivos sem a adequada instrução processual, mesmo quando o conteúdo material do aditivo seria juridicamente cabível. O vício formal, portanto, pode contaminar um aditivo materialmente legítimo, gerando responsabilização dos agentes envolvidos por ausência de formalidades essenciais.
Quais são os erros mais comuns nos aditivos contratuais que resultam em irregularidades e responsabilização?
O fracionamento indevido de objeto é uma das irregularidades mais frequentemente apontadas pelo TCU em aditivos contratuais. Ocorre quando a administração utiliza sucessivos aditivos para ampliar o escopo do contrato de forma que o conjunto das ampliações resultaria em um objeto que, se licitado originalmente, demandaria modalidade licitatória mais rigorosa ou não poderia ter sido contratado sem nova licitação. A prática consiste, essencialmente, em usar o aditivo como substituto de uma licitação que deveria ter sido realizada, o que viola os princípios da competitividade e da isonomia que fundamentam o regime licitatório.
A ausência de fundamentação técnica adequada para alterações qualitativas é outro erro recorrente com consequências graves, pontua Eduardo Campos Sigiliao. Modificações de especificações técnicas, substituição de materiais, alteração de metodologia de execução ou mudança de projeto precisam ser precedidas de justificativa técnica elaborada pelo responsável competente, com a demonstração de que a alteração é necessária, adequada ao interesse público e não resulta em perda de qualidade ou de funcionalidade do objeto contratado.
Por fim, como comenta Eduardo Campos Sigiliao, o excesso de prazo é uma irregularidade estrutural que aparece com frequência em contratos de obras e serviços de longa duração. A nova lei manteve a diretriz de que prorrogações de prazo contratual precisam ser justificadas por fatos que não decorram de culpa do contratado, como atrasos no fornecimento de materiais pela administração, eventos climáticos extraordinários devidamente comprovados ou alterações de projeto que impactem o cronograma de execução.
Autor: Diego Rodríguez Velázquez
